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法益概念与“损害原则”

安德鲁·冯·赫尔希  樊文  
【摘要】:2000年冬,安德鲁·冯·赫尔希(Andrew von Hirsch)教授在德国德累斯顿技术大学法学院作了题为《法益概念与损害原则》的客座报告,详细阐述了德国刑法上的法益概念和英美刑法上的损害原则之间的关系。这个报告分为5个部分:导论;"损害原则";"损害原则"、利益和法益;与法益理论的内涵关联;简要的总结。赫尔希教授的报告(和文章)试图揭示法益概念和英美刑法上的损害原则之间的相似性。但是他发现,在英语文献中,刑法规范的合法化首先要归因于一个行为对于他人的损害(损害原则),接着还要进一步归因于对他人的侵扰原则(offence principle),温情主义原则(保护免于自我行为的后果)以及最后的法律道德主义原则(legal moralism)(比如,对于风俗和道德的保护),而在德国,刑法规范的合法化的论据就只有一个:法益侵害。他的结论是:"单个法益概念担当不起恰当犯罪化的理论任务",因此,还需要进一步考虑,是否可能还有其他的"法益概念之外的犯罪化理由"。但是,损害原则是否"真的是一个与刑法的法益概念相契合的范畴",倒是受到了德国刑法学界的普遍怀疑。鉴于当时德语刑法学界在法益概念问题上特定的研讨背景,来自英语法系的赫尔希教授把损害原则和法益学理结合起来并试图继续推进法益学说发展的努力,在新的视角上激发起人们对法益概念新的兴趣;赫尔希教授的报告当时引起了强烈的反响,并促成了2002年春莫里茨堡(Moritzburg)法益理论研讨会的召开。法益概念当时面临的特定研讨形势是:一般说来,当时,法益概念已经被认为是讲得烂透了的概念。人们通常把它看作是典型的德国人创造出来的一种学理的弹珠游戏的遗存。它的最主要的功能在于保障不出现学理推导和结论的随意性。除此之外,别无他用。围绕法益概念的学术论争表现在:否定和怀疑法益概念的论者常常认为法益是一种假的合法性,或者认为法益概念是内容空洞的或者对于"正确解释"刑法并不重要的概念,从而否定法益概念限制刑法的界定功能;而肯定和捍卫法益概念的论者不断地为作为刑法中心任务的法益保护进行不懈地辩护,而辩护人常常多是处于防御的被动地位。而许多原则上并不否认自由主义法益理念的学者对于围绕法益的争论,则往往表现出某种程度上的厌倦(Hassemer和Schünemann教授除外)。莫里茨堡会议的与会学者尽管对于研讨主题表现出了很大的热情——当然不免时时有相左的意见而激烈交锋——而且对于会议的成果抱有很大的期待,但是,对于关注会议的刑法学界将会做出怎样的反应,与会者大都心中没数。以至于会议的参加者之一、弗莱堡大学刑法学教授罗兰德·黑芬德尔(Roland Hefendehl)后来把这次会议评价为"一次对法益理论冒险的会议"。这次会议的论文以"法益理论"为题结集出版(专题文章具体分为五组:法益理论和损害原则,法益理论与宪法,法益理论的复兴,法益理论和归责,替代性的刑法合法化模型)。本文是这个文集第一组文章的开篇之作。2008年2月16日赫尔希教授在德国马普刑法研究所又做了题为"Begrenzungsprinzipien bei der Strafbegründung:Toleranz und Privatsplh(a|¨)re als‘Mediating Principles'"的演讲,提出把容忍和隐私领域作为刑罚根据上的"界分原则",对法益概念进行限制。不过,根据德国刑法学理,绝大多数德国刑法学者对他的论说,不以为然。

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