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预防性犯罪化立法的正当性及其边界

张永强  
【摘要】:预防性犯罪化立法是刑法基于风险预防理念而出现的一种新的立法趋势,其正在使刑法从规制实害的消极型立法转向预防风险的积极型立法。在风险社会语境下,预防性犯罪化立法既可以为安全法益提供周延保护,也可以为犯罪圈的理性扩张提供规范路径,因而在目的和手段上能够证成其正当性。不过,预防性犯罪化立法虽然能够较好地契合国家的风险治理需要和公众的安全期待,但其在本质上却是一种扩张的立法模式,附带着国家刑罚权扩张的一切风险,因而其正当性又是脆弱的,面临着法益保护愈加集体化、行为规制愈加边缘化和罪过要求愈加模糊化的正当性冲击。基于对预防性犯罪化立法扩张属性和潜在危险的忌惮,必须为预防性犯罪化立法划定合理的边界,以维持其正当性,具体可以从集体法益扩张下的关联性、比例原则约束下的适当性和实质违法坚守下的补充性三个层面展开。

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