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《清华法学》 2016年01期
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言论自由与刑事犯罪

张明楷  
【摘要】:根据宪法与刑法的关系,以及言论的社会价值与刑法的具体规定,可以将言论自由与刑事犯罪分为四类进行讨论:①宪法不保护且刑法所禁止的言论。损害宪法确立的宪法秩序的言论,不可能被宪法保护,而且会被刑法禁止,如煽动分裂国家的言论、煽动恐怖主义言论。②刑法不禁止且宪法所保护的言论。宪法规定言论自由的核心目的是政治性的,即公民通过发表言论参与公共事务的管理;参与公共事务管理的言论,批评公众人物的言论以及其他正当行使宪法权利的言论,受宪法保护,不成立刑事犯罪。③宪法不保护但刑法未禁止的言论。罪刑法定原则不仅是刑法原则,而且是宪法原则,宪法不保护的言论并不当然成立犯罪,只有当宪法不保护的言论被刑法分则类型化为构成要件时,才可能作为犯罪处理。④需要具体判断宪法是否保护及刑法是否禁止的言论。言论自由是依背景而定和有条件的,对于通常情况下可以发表的言论,需要根据个案的特殊情境判断宪法是否保护、刑法是否禁止;刑法规定了七种具体的煽动罪,但对于煽动罪的认定不能过于形式化,必须充分考虑言论自由的宪法价值,尽可能保护利益主体的诉求表达,肯定人民的"小额反抗权"。上述四类情形都存在边界问题,各类之间的界限只具有相当性。

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