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民法转型的法源缺陷:形式化、制定法优位及其校正

张力  
【摘要】:近代以来的民法典编纂促成了民法由综合整体法向一般私法的转型,推动了民法体系边界及对体系外有限开放性的形成,配合了民族国家形成及其与民法社会整体对应关系的建立,但也就此预埋风险。随着民法法源的形式化、法源中制定法优越地位的形成、对以商法为代表的传统多元社会法源的消解,民法的社会组织功能被削弱,国家借助特别民法等手段对民法的整体渗透日益不可量、不可控。危机的实质是,民法的体系化成就掩盖了自身的法源缺陷,反而损及私法自治这一现代民法自定义核心价值的实现。危机的根源是民法控权能力与民主自觉的丧失。民法法源的完善,应向正式宪法移交部分社会整合功能;通过将以商法为代表的亚社会法源渐进释出、拓展司法对社会问题与政治问题的解决途径等方法,提高民法的社会自组织能力,恢复民法对非官方公域的参与调整能力,实现通过民法的社会控制。在此基础上,民法教义学方能安全担当现代民法学的核心。

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